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Intro ......

 

통치행위는 입법의 하위에 위치한 단순한 법 집행작용이 아니라 國家의 存立이나 國家 統治의 기본방향을 정하는 것과 같이 고도의 정치성을 띠고 있기 때문에 법적 구속을 받지 않으며 사법조사의 대상에서 제외된다는 것을 특징으로 한다. 그러나 이 설 또한 다음의 관점에서는 問題가 있는 것이다. 즉 統治行爲에 대한 司法審査의 排除現象을 民主政治의 관점에서 설명하고 있는 것이나, 法院이 違法을 감수하여서라도 방지하여야 할 보다 큰 危害의 발생을 예방하기 위하여 그 裁判權의 행사를 自制하는 결과라고 보는 입장이다.. 다. 結 論 ※ 參 考 文 獻 I. 統治行爲에 관한 學說 統治行爲에 대한 學說의 立場은 이를 인정하는 見解가 일반적이나, 美國등에서 주로 政治的 合目的性의 관점에서 判例에 의하여 형성된 것이다. 統治行爲에 관한 學說 3. 序 論 統治行爲(Regierungsakt, 또한 그 認定根據도 명확하지 아니한 것이다. 槪念 統治行爲는 실정법상의 槪念이 아니고, 이 설은 각국의 實際에 부합되지 아니하는 것이다 ......

 

 

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目 次

 

 

 

Ⅰ. 序 論

 

 

 

Ⅱ. 統治行爲 理論

 

1. 槪念

 

2. 統治行爲에 관한 學說

 

3. 우리나라의 統治行爲

 

 

 

Ⅲ. 結 論

 

 

 

※ 參 考 文 獻

I. 序 論

統治行爲(Regierungsakt, acte de gouvernement)는 立法도 司法도 또한 보통의 行政도 아니기 때문에 제4종의 國家 作用이라 한다. 따라서 行政의 槪念을 명확히 하기 위하여 통치행위에 관한 문제를 살펴볼 필요가 있다. 좁은 의미의 行政이 法 아래에서 법에 따라 행하여지며 원칙적으로 사법심사의 대상이 되는 데 대하여, 통치행위는 입법의 하위에 위치한 단순한 법 집행작용이 아니라 國家의 存立이나 國家 統治의 기본방향을 정하는 것과 같이 고도의 정치성을 띠고 있기 때문에 법적 구속을 받지 않으며 사법조사의 대상에서 제외된다는 것을 특징으로 한다.

 

Ⅱ. 統治行爲 理論

 

1. 槪念

統治行爲는 실정법상의 槪念이 아니고, 연혁적으로는 歐美 諸國의 判例에 의하여 정립된 것이기 때문에, 그 개념 자체도 명확한 것은 아니나, 대체로 다음과 같이 정의할 수 있다. 統治行爲는「法治主義原則이 확립되고 國家機關의 行爲의 合法性에 대한 統制가 일반적으로 인정된 法制下에서의 예외적 현상으로서, 高度의 政治的 意味를 가진 國家行爲 내지는 國家的 利益에 직접 관계되는 사항을 대상으로 하는 행위에 있어, 그에 대한 法的 判斷이 가능함에도 불구하고 裁判統制에서 제외되는 행위」를 말한다.

그러나 이러한 내용이 명확히 제시된 것이 아니라 프랑스, 英國, 美國등에서 주로 政治的 合目的性의 관점에서 判例에 의하여 형성된 것이다. 따라서 각국의 歷史와 傳統에 따라 그 내용이 달라지는 것이며, 또한 그 認定根據도 명확하지 아니한 것이다.

 

 

2. 統治行爲에 관한 學說

統治行爲에 대한 學說의 立場은 이를 인정하는 見解가 일반적이나, 否定說도 상당히 유력하다.

 

가. 否定說

이 견해는, 實質的 法治主義가 확립되고 국민의 裁判請求權이 일반적으로 인정되어 있으며 행정소송상 槪括主義가 채택된 현대국가에서는 모든 국가작용은 그에 대한 法律的 判斷이 가능한 한 司法審査의 대상이 되어야 하는 까닭에, 法的 根據도 없이 일정 국가작용을 司法審査에서 排除하는 것은 인정될 수 없다고 본다. 高度의 政治的 問題라 하더라도 그에 法律問題가 포함되어 있는 경우에는 그 限度 內에서 당연히 司法審査의 대상이 되어야 한다고 보는 것이다.

 

나. 肯定設

1) 裁量行爲說 : 통치행위는 國家最高機關이 政治的 裁量에 기한 行爲로서, 여기에서는 기본적으로 政治的 合目的性만이 문제되는 것이므로, 이러한 통치행위는 法的判斷의 對象이 될 수 없다고 보는 견해.

2) 內在的 制約說(權力分立說) : 현행 憲法體系는 法治主義와 함께 國民主權?權力分立?議會民主政治의 原理 등 여러 원리가 복합적 요소를 이루고 있는 바, 정치적으로 중요한 의미를 가지는 행위의 當否는 民主政治의 관점에서 보면 정치적 책임이 없는 法院에 의하여 해결될 것이 아니라, 政府 또는 國會의 권한에 留保하여 국민의 감시와 비판하에서 처리하게 하는 것이 바람직하다고 보는 견해.

3) 司法自制說 : 통치행위에 관하여도 그것이 法律問題인 이상 원칙적으로는 司法審査가 미치는 것이나, 실제 그에 대한 사법심사가 배제되고 있는 것은, 法院이 違法을 감수하여서라도 방지하여야 할 보다 큰 危害의 발생을 예방하기 위하여 그 裁判權의 행사를 自制하는 결과라고 보는 입장이다.

 

다. 結 語

否定說은 論理的으로는 타당한 것이나, 오늘날에도 통치행위는 대부분의 국가에서 判例에서 인정되고 있는 것이 현실이고 보면, 이 설은 각국의 實際에 부합되지 아니하는 것이다.

內在的 制約說은 일견 論理的 說得力이 가장 큰 것으로 보인다. 그러나 이 설 또한 다음의 관점에서는 問題가 있는 것이다. 즉 統治行爲에 대한 司法審査의 排除現象을 民主政治의 관점에서 설명하고 있는 것이나, 民主政治의 本質은 自由政治에 있다고 하는

 
 
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